DO CONFLITO ENTRE O DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVAS E O DIREITO A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO - nemo tenetur se detegere - NO TOCANTE ÀS INTERVENÇÕES CORPORAIS

O presente trabalho cujo tema é O CONFLITO ENTRE O DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVAS E O DIREITO A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO TOCANTE ÀS INTERVENÇÕES CORPORAIS , aborda discussão acerca da colisão de direitos fundamentais, de um lado o interesse social por uma persecução penal eficiente, e de outro, o interesse particular do cidadão de ver assegurados seus direitos e garantias constitucionais, em especial, o direito a não autoincriminação. Nesse sentido, denota-se que o direito a prova sofreu ao longo do tempo diferenças substanciais conforme os sistemas processuais aplicados, enquanto inquisitivo ou acusatório e sistemas de apreciação de provas, acentuando-se em razão da noção de verdade perquirida no processo e da observância de rígidas regras processuais. O debate quanto ao processo penal-constitucional pautado no garantismo penal tem como referencial teórico a obra Direito e Razão de Luigi Ferrajoli, além de Antônio Scarance Fernandes, Ada Pellegrini Grinover, e outros, onde verifica-se o uso crescente da tecnologia como aliada da persecução penal na obtenção de provas periciais incidentes sobre o corpo humano de forma invasiva ou não invasiva, entrando em colisão com direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a integridade ou intimidade corporal, a honra e a autodeterminação informacional. O posicionamento do STF acerca do nemo tenetur se detegere abarca o direito ao silêncio e o de não produzir nem permitir que se produzam provas autoincriminatórias, especialmente quando invasivas ao corpo humano. Posicionamento diverso adotam certos ordenamentos estrangeiros como Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Argentina, Colômbia, Uruguai, Chile e Peru, que mesmo reconhecendo o direito a não autoincriminação, admitem expressamente o emprego de intervenções corporais invasivas e em sua grande maioria, ainda que dissentidas, com supedâneo no princípio da proporcionalidade. A ausência de expressa e idônea regulação legal das intervenções corporais no Brasil há muito era objeto de debate doutrinário e com a entrada em vigor da Lei 12.654/2012, verificam-se defensores do cumprimento de tal regulação quanto às intervenções corporais invasivas para extração/colheita de material biológico e obtenção de perfil genético para armazenamento em Banco de Dados de DNA. E opositores que sustentam que a normativa não se apresenta como regulação idônea e suficiente de tais medidas incidentes sobre o corpo humano e violadoras de direitos fundamentais, apresentando deficiências insanáveis e padecendo de inconstitucionalidade. Com a verificação da dupla dimensão dos direitos fundamentais em jogo, de um lado o direito à prova e do outro o direito a não autoincriminação, buscou-se a verificação de possíveis restrições ao último em seu plano principiológico, com supedâneo na Teoria da Ponderação de Alexy, e com emprego do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A doutrina pátria, com forte inspiração no direito comparado, vêm traçando requisitos para admissibilidade das intervenções corporais, e ao submeter a Lei 12.654/2012 aos mesmos, demonstrou-se que a normativa não os cumpre integralmente, não passando pela chancela do princípio da proporcionalidade, restando demonstrada a inconstitucionalidade da lei por afronta a direitos fundamentais, o que ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo STF.

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