Constituição, Criminalização e Direito Penal Mínimo -

Janaina Conceição Paschoal

Revista dos Tribunais

2003

160 páginas

5h 20m

ISBN-13: 9788520323748

Português Brasileiro

A relação entre Constituição e Direito Penal tornou-se nas duas últimas décadas uma questão central, objeto de estudos importantes, bastando citar os de Franceso Palazzo, na Itália, o de Maria da Conceição Ferreira da Cunha, em Portugal, os de Luiz Luisi e Luiz Regis Prado, no Brasil.
O tema em face destes edstudos parecia ter se esgotado, instituindo-se como fato inconteste a necessidade de ancorar na Constituição a formulação das normas penais incriminadoras, tendo por paradigma o elenco de bens jurídicos constantes do texto constitucional. O trabalho de Janaina Paschoal, no entanto, quebra com esta unanimidade, agitando o consenso estabelecido, para com com argúcia trazer uma crítica fundamental à submissão que se pretende estatuir do legislador penal ante o texto constitucional.
Nesta tese de doutoramento quebram-se os grilhões da verdade sabida, para se estabelecer um questionamento sobre se a Constituição obriga ou não o legislador penal a criminalizar, especialmente nos casos em que assim determina de forma expressa.
A maior crítica a esta obrigatória adequação do legislador penal ao texto constitucional está na simples, mas corajosa, constatação de que a nossa Constituição, interpretada extensivamente, não deixaria espaço para a não incidência do Direito Penal, transformando o objetivo de realizar um direito penal mínimo na materialização de um direito penal máximo.
A autora contesta, portanto, a obrigatoriedade de criminalização decorrente da Constituição, por tal não se coadunar com os princípios informadores de um Direito Penal mínimo, devendo a Constituição não ser tomada como fundamento do Direito Penal, mas sim como seu limite.
A tese aprofunda vários problemas, como, por exemplo, a da suposta inconstitucionalidade de lei descriminalizadora de norma penal editada em cumprimento de mandado constitucional, respondendo não haver a pretendida inconstitucionalidade, pois a consagração constitucional do bem jurídico não importa em obrigatoriedade de incriminação, pois há outras formas de tutela dos mesmos que não pela via penal.
O Estado Social e Democrático não deve transformar-se, para alcançar seu objetivos de cunho social, em um Estado policial, devendo a Constituição vir a ser um limite do poder punitivo e não uma fonte cogente de incriminação.
Com larga bibliografia e análise percuciente, esta tese constitui importante provocação a todos os estudiosos, suscitando uma polêmica que faz da Academia um centro de reflexão e debates. A literatura jurídica nacional ganha com a publicação desta tese um ponto de partida pra se repensar um tema dado com findo e consagrado.